Применение п.5 ч.5 ст.З8 ФЗ №З2З-ФЗ «Об основах охраны граждан в Российской Федерации»

Уважаемые государственные заказчики!
Особо обращаем Ваше внимание на подготовку и проведение закупок предметом поставки которых являются медицинские товары: медицинские укладки, аптечки, наборы, комплекты, в состав которых входят лекарственные препараты.
Поставка вышеуказанного товара регламентируется в  том числе п.5 ч.5 ст.З8 ФЗ №З2З-ФЗ «Об основах охраны граждан в Российской Федерации», в которой сообщается о том, что: «на территории РФ не регистрируются медицинские изделия, представляющие собой укладки, наборы, комплекты и аптечки, состоящие из зарегистрированных медицинских изделий(за исключением медицинских изделий, связанных с источником энергии или оборудованных источником энергии) и (или) лекарственных препаратов, объединенных общей упаковкой, при условии сохранения вторичной (потребительской) упаковки или первичной упаковки лекарственного препарата в случае, если вторичная (потребительская) упаковка не предусмотрена, производителя(изготовителя) каждого из изделий и (или) лекарственных препаратов, входящих в указанные укладки, наборы, комплекты и аптечки, и при условии сохранения ее маркировки.» 
Учитывая то, что необходимость наличия оптовой фармацевтической лицензии (свидетельства, разрешения) непосредственно у участника закупки требование императивное, в силу п. 47. ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ ”О лицензировании отдельных видов деятельности ” фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию. Отношения, возникающие в связи с обращением производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств, регулируются в том числе, в соответствии с Федеральным законом ”06 обращении лекарственных средств” от 12.04.2010 N 61 -ФЗ (далее – Закона об обращении лекарственных средств), а также в силу п. 33 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов. В соответствии с п. 34 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона и согласно ч. 1 ст. 52 Закона об обращении лекарственных средств Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями(амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, государственный заказчик обязан был установить требование к участнику о наличии оптовой фармацевтической лицензии. 
Не установление государственным заказчиком требования о наличии у участника оптовой фармацевтической лицензии является нарушением действующих законодательных норм Российской Федерации. 
Дополнительно сообщаем, что с учетом проведенных внеплановых проверок территориальными органами УФАС РФ в апреле 2023 года, вынесены решения таких органов с утверждением факта нарушения заказчиком действующего законодательства. 
Решения территориальных УФАС: 
УФАС по Ямало-Ненецкому автономному округу: N2089/06/99-256/2023 от 13.04.2023 г., 089/06/99-25 7/2023 от 13.04.2023 г. УФАС Краснодарского края: ЛЬВП-216/2О2З от 12.04.2023 г., 023/06/99-1846/2023, МВП-215/2О2З от 12.04.2023 г., 023/06/99-1845/2023, МВП-217/2023 от 12.04.2023 г., N2023/06/99-1847/2023 УФАС по Тверской области N205-177283/2/3070/23 от 14.04.2023 г. УФАС по Свердловской области от 12.04.2023 г. по жалобе Ne066/06/99-1278/2023 Управления ФАС по г. Москве: 
от 14.04.2023 г. МО 77/06/99-4979/2023, от 14.04.2023 г. по делу МО 77/06/99- 4981, от 20.04.2023 г. по делу N9077/06/99-5173/2023, от 19.04.2023 г. N2077/06/99-5165/2023. 
Позиции отдельных УФАС имеют схожесть в резолютивной части и комиссиями вынесены решения о нарушениях государственными заказчиках о НЕ установлении требования наличия у участников закупок оптовой фармацевтической лицензии. К примеру: Цитата из решения комиссии Ямало-Ненецкого УФАС России): Таким образом, законодательством установлено императивное требование о необходимости наличия лицензии (свидетельства, разрешения) непосредственно у участника закупки. Указанное требование вызвано необходимостью оказания услуг в рамках правоспособности хозяйствующего субъекта, обусловленной наличием лицензии (свидетельства) на осуществление Деятельности, относящейся к предмету закупки. Учитывая изложенное, при подтверждении соответствия требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИМ поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, участник закупки представляет указанные в Документации о закупке Документы и сведения самого участника закупки, а не иных юридических лиц, с которыми участник закупки осуществляет совместную Деятельность. Согласно ч. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами Деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о Допуске к определенному виду работ. 
Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации N 27/-ПЭК/8 от 11 ноября 2018 г. в котором указано, что последующее возможное привлечение соисполнителей оказываемых услуг не подтверждает соответствие заявки участника требованиям аукционной Документации и возможность его участия в аукционе, поскольку ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, а не к соисполнителям. 
В соответствии с письмом ФАС России от 19.09.2017 N ИА/б4899117 "О необходимости наличия у участников закупки лекарственных препаратов лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами" в случае, если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно, если участник закупки не является производителем лекарственных средств, о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую Деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами. Розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую Деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", не может быть участником закупки и поставщиком лекарственных средств по государственному контракту. Если участником вышеуказанной закупки является производитель лекарственных средств, то участник закупки в составе своей заявки предоставляет лицензию на осуществление Деятельности по производству лекарственных средств, выданную в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2012 N 686 "Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств". Таким образом, в нарушение п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе, Заказчиком неправомерно не установлено требование о предоставлении в составе сведений о наличии соответствующей лицензии на фармацевтическую Деятельность, что образует в Действиях Заказчика состав административного правонарушения предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.3() КоАП РФ.
Просим государственных заказчиков обязательно устанавливать в аукционной документации требование к участнику: оптовая фармацевтическая лицензия - наличие.

Получить копии решений можно по электронной почте: info@amermed.ru